随着信息化技术的快速发展，视听资料作为一种独立的诉讼证据进入民事诉讼案件的司法实践中，越来越多的当事人收集到以录音、录像等方式记录的证据以证明对方当事人的主观恶意或者客观违约行为等。然而在司法实践中，由于视听资料的独特性以及法律法规对其规范的不完整性，法官在审查和认证视听资料时，对视听资料的真实性、合法性难以依法判断，究竟这些视听资料是否具有证据能力，能否成为定案的依据？

　　一、视听资料的历史沿革

　　在我国，视听资料是作为一种独立的证据种类使用的，它是1982年试行民事诉讼法所创设的七种法定证据形式之一，具有独立的法律地位。视听资料是指以录音带、录相带、磁盘等为载体所记录的图象和声音及电脑储存的资料来证明案件事实的证据。[（1）江伟：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社2000年版，第478页。]（1）视听资料可分为录音证据、录像证据、电子计算机贮存证据、其他技术设备提供的证据等。试听资料具有以下显著特征：第一，信息量大、内容丰富，能够通过音像效果不中断的播放以再现案件事实真相，具有高度的连续性。第二，便于保存和使用，视听资料以录音、录像的磁带和电子计算机贮存数据，具有体积小、重量轻、便于保存的特点。第三，形象性。视听资料所表达的思想内容是以原声、原貌再现一定的法律行为或案件事实，通过人们对其作出的直接判断，借助于生动的感性认识，对案件作出准确的认定。第四，直接性。视听资料以微电子信息的形式反映案件事实，具有较强的客观性，是对案件事实的简单的、机械的反映和复写，反应过程本身没有思维的属性。第五，便利高效性。试听资料具有容量大、体积小、重量轻、便于保存的特点，可以反复使用，具有较长时间的稳定性。第六，准确性。第六，准确性。视听资料对案件事实的记录和反映细致入微，比较客观和可靠。[ 唐德华：《新民事诉讼法条文释义》，人民法院出版社2008年版，第268-269页。]

　　虽然早在1982年民事诉讼法中就奠定了视听资料独立的法律地位，但是由于相关法律及司法解释的模糊性规定，民事司法审判实践中视听资料的审查认证问题依然无法可依。

　　基于民事司法审判实践的现实需要，1995年最高人民法院就秘密录音带的采信问题专门作出了《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（以下简称《批复》），这是我国司法实践中第一个非法证据的排除规则。该批复指出：证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。从审判实践的效果看，这一批复确立了私自录取的录音带为非法证据的规则，这一标准对于民事司法审判实践来说毫无裨益，因为在现实生活中，一方当事人同意对方当事人录制其谈话的情形极其罕见，所以，审判人员即使确信该视听资料的真实性，但是依法也不能对权利人的合法权益给予保护。

　　2002年4月1日最高人民法院又正式出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）， 其中第68条、69条和70条就视听资料有效证据的条件、证据能力等作出了较为具体的规定。第68条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据。 该条是非法证据的排除规则。第69 条规定：存有疑点的视听资料等其他证据形式不能单独作为认定案件事实的依据。该条是属于补强证据规则。第70 条规定：一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应确认其证明力… (3) 有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或与视听资料核对无误的复制件。《证据规定》附条件的认可了私录视听资料的证据能力，具有很强的实践指导意义。

　　在我国，视听资料的采信条件经历了从须经对方当事人同意到合法手段取得、无疑点的发展历程。《批复》不认可私录视听资料的合法性，《证据规定》不认可以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的视听资料的合法性，但《证据规定》没有明确规定什么是侵害他人合法权益、什么是违反法律禁止性规定的方法，这个司法解释规定的模糊性，必然会给民事审判实践带来混乱。

　　二、视听资料的证据能力及判断标准

　　证据能力的判断是民事审判工作的必要环节，视听资料在作为证据使用时，必须进行严格的司法审查。所谓证据能力，是指证据资料在法律上允许其作为证据的资格。[（3）刘金友：《证据理论与实务》，法律出版社1992年版，第65页。]（3）从我国的民事诉讼法及现行的法律规定来看，视听资料要想作为定案依据，必须具有证据能力。在审判实践中，视听资料是否具有证据能力，主要是从证据的真实性、客观性、关联性这三个方面来判断。

　　（一）对视听资料真实性的判断

　　司法审判中，视听资料证据能力的体现往往取决于其真实性，视听资料的内容与案件事实的关联性一般比较直接、明确，而不像物证关联性那样隐蔽，对视听资料审查的重要任务应放在其真实性的判断上。视听资料作为一种特殊的证据形式，固然有其客观性的一面，不论录音录像或其他高科技资料，都是实况的记录，只要没有被删改或伪造，都会原本地反映原始的事实状况。既不像言词证据会因人的因素而多变，也不会像其他实物证据那样会因检验或鉴定时人的主观因素而失真。[（4）郭华：《证据法学》，上海三联书店2004年版，第161页。]（4）影响视听资料真实性的因素主要有两种: 一是视听资料是否被删改或伪造。音像磁带和磁盘被消磁或删改后，极难复原且不留痕迹； 电子数据的删改，往往只是一个简单的命令或程序，数据就会全部消失。所以，视听资料在作为定案根据之前，必须有技术专家协助当事人或法官对其进行识别、鉴定。二是设备和材料是否精良，复制的过程是否丢失信息，或加进了其他的信息。派生的音像资料由于是在原生的基础上经过了一一系列的加工方式产生的，不可避免可能会有一些变异，审查派生证据信息内容丢失的程度，在不影响其证明力发挥的情况下，可以作为定案的根据

　　甄别视听资料的真伪，一般采取听、看、听看结合的方法进行鉴别。审查声音、图像是否足够清晰、流畅，有无失真、有无人工剪辑痕迹；另外审查画面音响与现场当时的情况是否一致，判断有无利用视频、音频合成技术伪造视听资料的可能。[（5）刘东宁：《视听资料的范围及审查判断》，载《检察实践》1999年第3期，第36页。]（5）同时必须把视听资料放到案件的证据体系中去，将视听资料与书证、物证、证人证言等进行对比，以审查其是否是剪辑、拼凑而成，例如通过因素分辨仪可以鉴别录音是否被别人模仿，是否伪造、变造等，司法人员应借助相关的鉴定手段来审查判断视听资料的真实性。

　　（二）对视听资料合法性的判断

　　对视听资料合法性的判断，主要是看视听资料的获取方式、手段是否违反了法律规定、是否侵犯了他人的合法权益。

　　就视听资料的取得方式来说，大致可分为两种情况。一种方式是征得对方当事人的同意，以公开方式录制完成；另一种方式是一方当事人为获取当事人在公开场合、在法庭上不愿说出和承认的事实，或者是为了将对方当事人正在实施的侵权行为记录下来，在未征得对方同意或事先未告知对方的情况下，将对方的谈话或行为进行录音、录像。这两种取证方式对所获取的视听资料的合法性，亦即证据能力会产生不同的影响。前者所获取的视听资料，其合法性或者说证据能力通常不存在问题，法庭只需要认证即可。对于私录的视听资料，只要不侵害他人合法权益或者不以违反法律禁止性规定的方法取得视听资料均是合法有效的，对私录的视听资料的合法性进行判断时，“要考虑到民事诉讼当事人普遍存在的收集证据能力弱的现实状况，对取证的合法性宜作宽松的解释。[（6）李浩：《民事诉讼法非法证据排除规则探析》，载《法学评论》2002年第6期，第89页。]（6）

　　笔者认为，视听资料的合法性可以采用排除的方法来加以认定。1、违反善良风俗、侵害他人基本人权或采用其他违法手段( 方法) 收集到的证据原则上都欠缺证据能力。以非法手段，在违背他人意志的情况下，取得的私录视听资料，不能表达当事人的内心真实，不能作为证据使用；采用侵害善良风俗的方式取得的视听资料，也不能作为证据使用。当然，根本也谈不上具有任何证据能力。2、当事人双方恶意串通形成的损人利己的视听资料也不具有证据能力。3、以下情形可作为例外，其证据能力不予否定，（1）实体法上所规定的阻却之特殊情况； 正当防卫、对方滥用权利等；（2）鉴于举证方实体法上或诉讼上的优先利益及收集方法的违法程度之考虑，被视为不损害程序公正的情形；（3）就违法性及其程度对方负有举证责任，对阻却( 排除) 事由、优先利益等举证者负有举证责任。

　　（三）对视听资料关联性的判断

　　　即使视听资料是真实的，但如果它与案件事实之间没有关联性，那么这种内容真实可靠的视听资料也不具有证据能力。因此，对视听资料所涉及内容相关性的审查，对确认其证据能力也是十分必要的。对视听资料内容的审查，主要是从大量的视听资料中寻找与案件有关的部分。如果这份视听资料中有与案件相关的情节，那么它则是证据意义上的视听资料，反之则不是。另外，对于视听资料证据效力的审查判断，应结合本案的其他证据进行综合审查，将视听资料同有关书证、物证等相印证， 发现矛盾、排除矛盾。

　　 三、审判实践中对视听资料的审查与认证问题

　　法官在审判实践中也应该立足于证据的真实性、合法性、关联性审查视听资料的证据能力。

　　（一）对视听资料的真实性的审查与认证

　　由于视听资料非常容易被剪辑和伪造，法官在对视听资料的审查中，必须对视听资料的真实性进行严格审查。审查视听资料的真伪，看有无伪造、仿造、假冒、断章、节制、剪辑等情况存在；审查视听资料的制作、形成、收集过程是否合法；审查视听资料的技术性是否可靠。根据《证据规则》第22 条之规定，录音、录相等视听资料应提交资料的原始载体，提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。法官在审查视听资料的真实性时，首先应该当庭播放视听资料，组织双方当事人质证与辩论，如果双方当事人均认可该视听资料的真实性，确实是他们双方当事人的真实意思表示，笔者认为，法官对此类视听资料的真实性可以直接予以采信。如果对方当事人对该视听资料提出异议，法官需要分情况区别对待。如果另一方当事人提出异议，认为视听资料是在自己不知情的情况下录制的，但是认可视听资料内容的真实性，笔者认为一方的不知情不能构成阻却性事由，不影响该视听资料的证据能力。如果另一方当事人提出异议，认为该视听资料是在提供视听资料的当事人的威逼利诱下形成的，不是自己的真实意思表示，那么依据谁主张谁举证的原则，由提出异议的当事人提出相关的证据加以证明自己的主张。如果提出异议的当事人所提出的证据真实合法有效，法官对该视听资料的真实性不予以采信，否则应该予以采信；如果另一方当事人提出异议，认为该视听资料是经过剪辑、编纂、伪造形成的，不是双方当事人的客观陈述，那么法官应该提示是否就该视听资料的真实客观性进行鉴定，如果当事人申请鉴定，法官可以依据以后的鉴定意见及双方当事人对鉴定意见的质辩意见来决定是否对该视听资料予以采信；如果当事人放弃了对该视听资料申请鉴定的权利，视为对该视听资料真实性的默认，法官可以对该视听资料的真实性予以采信。

　（二）对视听资料的合法性的审查与认证

　　对视听资料合法性的审查不应该过分苛刻。审判实践中需要法官自由裁量权的发挥，并不是所有侵犯他人隐私的私录、私拍的视听资料都没有证据能力，此时应以重大违法作为排除非法证据的实质标准，并引入利益考量的方法确定是否构成重大违法。[（7）李浩：《民事诉讼非法证据排除规则探析》，载《法学评论》2002年第6期，第82~90页。]（7）把非法取证行为所要保护的合法权益， 与非法取证行为造成的危害以及造成对方当事人或第三人合法权益的损害程度进行对照比较，将违法取证行为的严重程度、案件的重要程度、证据的重要程度进行对照，以确定哪一种权益更值得优先保护。

　　（三）对视听资料的关联性的审查与认证

　　在审判实践中，对视听资料关联性的审查，应该结合本案的其他证据，如书证、物证、证人证言、当事人的陈述等，审查该视听资料是否与其他证据相吻合，是否相互矛盾。审查视听资料内容反映的图像、声音、数据、信息是否准确、明白、具体、真是。对于与本案其他证据有不一致或载体内容前后自相矛盾的视听资料，应严格审查。只有与案件相关的事实或逻辑上是相关的事实才可以作为定案依据。

　　四、完善视听资料审查与认证的建议

　　视听资料在审判实践中发挥着越来越重要的作用，但是由于相关法律法规的模糊性规范，给民事审判实践造成了很大的干扰。笔者认为，首先要对视听资料增加司法解释条款，详细规定视听资料的录制场所、录制时间、录制对象，用列举加排除的方法来进一步界定视听资料的合法性范围，合理界定他人合法权益和违反法律禁止性规定取得证据的范围。其次，确立法官利益衡量、自由裁量的标准，法官对非法证据的认定过程是一个自由心证的过程，应当对冲突的利益双方进行衡量，即对方的隐私权和案件当事人的权益之间的合理衡量，这就需要在具体的案件情形下进行分析，法官在确定是否采用的时候要从多方面来考虑，比如可以从案件的性质，这些非法证据对于正确认定案件的事实，同时要考虑当事人取证的难易程度，并要将非法取证的行为和非法取得的证据进行区别对待。对待以其他非法方式取得的证据应当采取利益衡量的原则，由法官在非法取证行为可能产生的社会危害性和非法取得的证据可能给案件所带来的利益之间进行衡量，决定视听资料的证据能力。最后，适度限制私录视听资料的审查与认证。对私自录制的视听资料的审查认证应该全面查证、谨慎判断，防止非法手段的滥用。

　　五、结语

　　随着庭审制度的改革，在当事人职权主义的大背景下，对视听资料的审查与认证问题事关案件的公正审判。笔者认为，在民事审判实践中，只有在尊重基本人权的前提下，以不违反法律的禁止性规定为原则，当事人所提供的视听资料都是具有证据能力的可能性，法官本着中立的原则，通过双方当事人的质证与辩论，对视听资料的真实性、合法性、关联性进行严格的审查，确定视听资料的证据能力，最终实现案件的公正审判，这样才能促进视听资料的良性发展。