《中华人民共和国行政诉讼法》第二、五条规定:公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。人民法院开展行政审判，行使司法审查权，对行政行为进行审查，是积极参与社会建设和社会管理创新的有效方式之一。

    一、行政不作为内涵的理论分析

　　我国理论界中对行政不作为的概念认识上并不是很统一，主要有以下几种观点:

　　第一种观点认为，行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或拖延履行的行为形式[、 参见罗豪才主编:5中国司法审查制度6北京大学出版社1993年版,第168页。]；第二种观点认为，行政不作为违法是指行政主体(通过其工作人员)有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行(包括没有正确履行)的状态[ 、见朱新力主编:5行政违法研究6杭州大学出版社1999年,第133页。]；第三种观点认为，行政不作为是指行政主体以消极的、间接的对客体发生作用的方式所进行的活动，表现为不作出一定的动作[、 建森主编:《行政法学》北京法律出版社]998年版，第274页]。笔者认为认定行政不作为应该把握以下几个要件：

　　其一，主体要件。行政不作为的主体是指行政主体及其工作人员。其中行政主体不仅指行政机关及其派 出机构，还包括法律法规授权的组织，以及行政机关委托 的实 际具有行政职能的单位 或组织。行政主体的工作人员不仅包括各类行政主体中从事行政管理工作的人员，甚至还包括一部分工勤人员，其客观标准主要是其身份是为行政机关的工作的人员，而不管是正式的还是临时授权性质的。

　　其二，客体要件。行政不作为侵犯的客体是行政法所保护的行政关系或行政管理秩序。行政不作为是行政主体对其应负的作为义务的消极违反，正所谓然而有必需的善就意味着必然有“不应该的恶”存在[、 黄金富：“行政不作为及其诉讼中的几个问题研究”，载《华东政法学院学报》2003 年第 5 期。]。因此行政不作为必然对行政法所保护的行政关系及相关合法权益造成侵犯。行政不作为不仅可能侵犯个人利益，而且可能侵犯公共利益。

　　其三，行政不作为的主观方面存在过错。过错包含两个方面，一是故意，即明知自己负有某种行政作 为义务，而故意以消极不为的态度对待之。二是过失，即应该认识到自己负有某种行政作为义务而没有认识到，或由于工作中的失误等而导致实际上对作为义务的消极违 反。这和因客观原因造成的。不能为。有所区别。不能为虽也以一种不作为的表象存在，但由于其不能引起法律关系的产生、变更或消灭，也即没有法律上的意义，故没有在法学上研究的必要，因此不属于行政不作为这一法学术语的涵盖范围。

　　其四，客观方面。行政不作为的客观方面表现为以消极的方式违 反行政作为义务。

　　二、我国行政不作为司法审查的内容

　　一是实体性不作为的审查。实体性不作为是行政主体履行了程序作为义务的行为，外观上具有一种拒绝性决定，具有作为行为的外观。人民法院在进行审查时，要对案件进行实体审查，审查的内容包括以下几个方面:

　　第一，被告是否具有法定作为义务。该义务可以是法律、法规、规章的明确规定，也可以是行政规范性文件的设定，或者是行政合同的约定等。

　　第二，原告是否向被告提出了符合法定条件的申请。原告的申请符合法定条件，即可产生被告的特定作为义务。

　　第三，被告作出的拒绝行为是否合法。在被告负有法定作为义务的情况下，针对原告提出的申请，被告作出的拒绝行为是否具有法律根据和理由。如果被告不负有法定作为义务，或者原告的申请不符合法定要求，被告都有权作出拒绝性决定。

　　二是举证责任的分配问题的审查。关于实体性不作为案件的举证责任，行政机关拒绝履行其作为义务时，属于程序作为而实体不作为的情况。该种拒绝行为在形式上与行政作为相同。在对此类案件进行审理过程中，于确定举证责任时，可比照人民法院审查行政作为行为的方法，确定由作出拒绝行为的行政主体承担举证责任，由其向法院提供作出拒绝行为的证据和依据。如果其不能完成举证责任，即可认定该拒绝行为主要证据不足。当然，对于实体性不作为案件，相对人有权举证证明其申请符合法定条件，以加重行政主体的举证责任在审查程序性不作为案件中，如何确定诉讼当事人双方的举证责任，需要根据具体情况加以分析。依职权行为构成的行政不作为具有一定的特殊性，往往表现为行政主体针对某种事实状态的出现依法产生特定的作为义务而没有及时作为，如市政 园林部门发现道路上的某处井盖 出现缺损情况而没有及时予以更换导致公民跌伤致残的等等。一旦形成诉讼，法院审查的重点是是否存在导致被告作为义务产生的法定事实，该事实与原告是否具有权利义务上的法律关系等。因此，特定事实是否存在，该事实的出现是否导致行政法律关系的生成，应由原告举证加以证明，被告则只对其不负有作为义务承担举证 责任，由此呈现举证责任分担的局面。

　　三、行政不作为司法审查制度存在的问题

　　一是行政不作为司法审查提出主体要求过于严格。《最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第十二条规定。与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人和其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。这对原告的主体资格进行了一些原则性规定，只有行政主体的行政不作为行为影响到某个特定的公民、法人或其他组织的权利的时候，该公民、法人或其他组织就可以向人民法院提起行政诉讼，由法院对行政主体的行政不作为行为进行司法审查。根据“有权利即有救济”的法理，凡权利受到侵害时，应当有法律救济方法，此乃权利之本质。在这种规定下，只有利害关系人才能提起行政诉讼，而现实生活中存在行政相对人的利益被因行政主体的行政不作为行为侵害，而自身又无法进入司法审查程序而是自身利益无法得到法律保护的现象。对行政不作为的实体审理实际上仅限于对行政不作为的程序性审查。根据现行法律规定，法院认定构成行政不作为的条件有两个:一是被告负有相关法定义务;二是被告在程序上消极履行或不履行其法定义务。也就是说，只要被诉行政机关履行法定义务程序合法，即不构成行政不作为，至于他如何履行法定义务，是行政执法自由裁量权。

　　二是行政不作为司法审查的受案范围过窄。现行法典并没有规定行政公益不作为的司法审查。但这种行政不作为行为却很有可能对 国家利益或公共利益造成损害。在这种情况下如果没有直接的利害关系人。那么为了更好地保障国家利益和公共利益而规定公益行政不作为司法审查就是十分必要的。公益行政不作为司法审查制度中的一个重要问题是确定原告范围。当今许多国家都建立了公益行政不作为司法审查制度。笔者认为我国有必要对国外公益行政不作为司法审查的原告范围加以考察借鉴。将公益不作为纳入到行政不作为司法审查的范围。公益行为司法审查的增设是维护公共利益和公法秩序的必然要求。

　　三是对受害人的赔偿不足。从我国现行法律规定看我国《国家赔偿法》没有明确规定政府的行政不作为违法由国家负赔偿责任。《国家赔偿法》赔偿的范围仅就违法行使职权而言。不包括行政机关不积极履行法定职责给公民。法人和其他组织的合法权益造成损害赔偿的情况。也就是说行政机关及其公务人员没有履行或者不及时履行法定职责给公民。法人或者其他组织的合法权益造成了损害。却得不到合理的赔偿。当事人的合法权益往往得不到应有的补偿。造成一系列行政机关与人民群众的矛盾。

　　四、行政不作为司法审查制度的设计构想

　　一是扩展行政不作为司法审查提出主体的范围。行政行为司法审查的立法目的在于赋予弱势群体在司法上的诉权，在于加强对政府行为的监督，使所有受侵害的权利都得到救济，使所有政府权力都受到制约。[ 、马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社 2003 年 4 月第 1 版，第 110 页。]笔者认为应从三方面把握行政不作为司法审查的提出主体与被诉行政行为之间利害关系原则，一是原告受被诉行政行为影响的利益应具有特定性，二是原告所主张的利益一般应为直接受被诉行政行为侵害的利益，三是在原告与被诉行政行为之间的利害关系为间接利害关系的情况下，如果原告主张保护的利益无其他法律救济途径，应肯定其提出主体资格，授予受害人普遍提起司法审查的权利。如果法律授权行政机关制止侵权行为或处理该类侵权争议而不予处理，那么受害人就可以提起不作为的司法审查。

　　二是将行政公益不作为纳入行政不作为司法审查的范围。

　　随着中国法治进程的加快，普通百姓的法律意识明显提高，人们逐渐认识到，当违法的行政行为损害公共利益时，由于没有特定的利害关系人，无法向法院提起诉讼维护公共利益，致使大量损害公共利益的行政行为得不到纠正，在这种情况下，非常有必要建立一种制度。允许那些没有利害关系的人能够代表公益或者没有能力起诉的弱势群体对行政行为提起诉讼。法律要保障公民权利，首先要为公民权利设立相应的权利制度，为保障公民权利提供制度根据，不管如何，仅有制度根据没有制度保障是不够的，社会公共性权利必须以切实有效的诉讼手段为依托。就我国而言，“立法者往往局限于创制的层面，关注法律规范在逻辑结构上的完整性，而忽视从将来法律实施的前瞻性视角关注法律的可诉性问题自身。无救济即无权利，权利受侵害者都应享有申请救济的资格。司法救济是保护公民的最后一道防线，任何一种法律权利要获得实在性，就必须赋予权利人获得司法上救济的权利。因此将行政公益不作为纳入行政不作为司法审查的范围已成为我国法治建设发展的必然趋势。

　　三是建立合理的受害人赔偿制度。行政不作为这种违法行为一旦侵犯了公民的合法权益并造成了现实的损害，其行为机关不许承担一定的法律后果，即要承担行政赔偿责任。在很多情况下，行政人员的行政不作为行为给行政相对人造成了现实的损害，行政相对人却得不到应有的赔偿，原因就在于我国的《国家赔偿法》规定的赔偿范围有限。这种规定将行政不作为行为排除在国家赔偿的范围之外，即使是打赢了官司，公民、法人和其他组织的实际利益损害也不能得到有效的救济。我国的《国家赔偿法》没有明确规定可以就行政不作为己经造成的损害请求赔偿。也就是说，对于行政不作为，可以由上级行政机关或者人民法院确认违法，限期履行，但是对于行政不作为已经造成的损害，并没有规定相应的赔偿责任。但是，如果法院只是命令行政机关执行必须履行的法定义务，则只能起到防止违法行为继续发生侵害相对人权益的作用，而相对人已经遭受的损失并没有因此而得到补救。这对相对人的救济显然是不充分的。实际上，在建立国家赔偿制度的现代国家中，没有一个国家是完全排除行政不作为的赔偿责任的。只是各国行政法的理论不同，因而其行政不作为的赔偿责任理论及实践也各异。我国将现行国家赔偿范围从仅就违法行使职权侵权赔偿扩大为除了原来已有的赔偿范围外，还包括国家机关和国家机关工作人员不积极履行法定职责给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，以保证合法利益受到损害的公民。法人和其他组织得到切实有效的司法救济。这样更有利于保护人民群众的利益，也会督促行政官员依法行政，积极行政，为人民群众谋利益、做实事。

　　司法权作为国家权力的重要组成部分， 是国家实施社会管理最重要、最有效的手段之一，为了保障在行政管理活动中处于弱势地位的行政相对人的合法权益，健全行政不作为的司法审查制度是建设中国社会主要法治社会建设的需要。